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周泽雄文字客栈

我用食指蘸着茶水 拼写你失传的名字

 
 
 

日志

 
 
 
 

异议的魅力  

2011-11-19 13:13:43|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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这本书,我读得津津有味,希望你也有同感。我指的是《反对有理——美国最高法院历史上的著名异议》。
美国联邦最高法院的判决意见,如你所知,由九位终身任职的大法官讨论后经由投票表决产生,只要产生简单多数,多数意见即为最终的司法意见。通常,会有一位大法官负责撰写多数意见书,该意见书不仅提供司法结论,一般还会阐述该结论的法律依据。首席大法官约翰?马歇尔当年为伯尔叛国罪案撰写多数意见书,旁征博引,篇幅竟达两万五千字之巨。
有趣的是,每一位对多数意见书略存异议的大法官,还可以分别撰写自己的意见书。即使同属多数派阵营,只要认为自己的见解尚有不忍割爱、不容遗珠之处,他就可以“附随意见书”的形式,撰写自己的独到之见。至于那些在投票表决中落败的大法官,同样可以撰写自己的“异议意见书”。一般说来,异议意见书较之多数意见书更精彩、更生动,理由是,多数意见书的撰写者乃是一个代表,他必须概括多数派大法官的集体智慧,因而无从展示个人的夭矫之论和湛冥之思。异议意见书就没有这份限制了,撰写者大可从心所欲,我手写我心,如首席大法官休斯所言,他们执笔时更像“一个自由的骑士”。
身为中国人,虽然对民主充满热爱和期盼,但我也有一份自知之明,即,我总是不敢确信自己能够理解民主的精细幽微之处,眼前的法官异议书即是一例。按我的理解,法院——何况还是最高法院——的判决,理应杜绝分歧。倘听任“九家争鸣”,显而易见的后果是:法庭上败诉的一方,一旦从异议意见书中觑到有人替自己提供了强有力的捍卫,而败诉只是由于支持本方的大法官人数不够多,他难免产生一种亢奋的不甘,我们几乎不能指望他会对判决心悦诚服。且不说,旁观者也会从异议书里得到启发,无论这种启发走向如何,在那个宣判之日,它必然会弱化法院判决的庄重性。毕竟,不仅理论上可能、现实中也已多次证明,当年那位撰写异议意见书的大法官,实际上站得更高,看得更远。他的意见最终没有形成多数,不是因为他不够英明,而恰恰是因为不够英明者当时占据了多数。有鉴于此,作者马克?图什内特先生告诉我们,“有些欧洲国家规定,法官发表不同意见,甚至是通过谈话或私人信件透露自己不同意法院的判决,都是犯罪行为”。当然,美国的大法官在写完意见书之后,一般也绝不再提。
法官公开发表异议是否明智,美国人和部分欧洲国家的做法截然不同。但眼见的事实是,殊途同归,无论是否允许异议书存在,都没有对法律及该国的民主制度造成伤害。就美国来说,这项最初由杰斐逊总统建议的创制,无疑还极大地促进了法律的健康发展。一个相关插曲是,杰斐逊的老对手、首席大法官马歇尔,曾经竭力强调最高法院用一个声音说话的重要性和必要性,但后来,他也无法抗拒异议的诱惑,在自己变为少数之时,撰写起了异议意见书。
就我而言,我愿意不避臭美地承认,对于出自理性的反对意见,有一种近乎痴迷的沉醉——当然,在我置身局外的时候。美国知名法官勒尼德?汉德说过:“自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神”,实际上,理性的精神同样如此,所以汉德法官在别处又补充道:“正确结论来自多元化的声音”。而美国杰出的大法官小奥利弗?温德尔?霍姆斯倡导的“思想市场”,则把这层意思说得更加明朗:“如果我们想确定一种思想是否是真理,就应让它在思想市场的竞争中接受检验。”
可能,再没有什么“思想市场”,比大法官们之间的交锋,来得纯粹、高端和有益的了。熟悉美国大法官产生程序的读者都知道,大法官由总统提名,还得接受参议院司法委员会的确认听证。听证过程完全是炼狱式的,候选法官会接受严格诘问,内容涵盖司法观点和个人隐私。历史上,针对大法官中的“大师”布兰代斯的听证,持续了19天,确认更是花了122天。经过如此筛选产生的大法官,不仅个个都是聪明绝顶的司法精英,人格上也接近完美。不用说,美国人最为关切的自由,也是这些大法官意欲捍卫的首要价值。如此,在外行看来,任何一个法律问题、尤其是关涉到核心理念的宪法问题,这九位大法官都是全美国(说不定还是全世界)最有望达成共识的人。意外的是,他们在宪法理念上的冲突,有时会达到骇人的程度,仿佛一位是民主的虔诚牧师,另一位是专制的热情鼓手——当然,只是“仿佛”。在异议意见书里,大法官们曾这样指责自己的同事:
“我们曾有过破坏性使用自创司法权的经历,这次如此严重无视这种经历,使我们有必要详细分析最高法院在我国宪政体制中的作用”;“在我看来,时间将证明今天的判决与本院在德雷德?斯科特案中的判决几乎同样有害”;“司法的不合时宜与弄巧成拙,莫过于让本院作出骇人听闻的声明,沉浸于完全空洞的辞藻,听上去不错,但肯定要落空”;“我担心,通过今天的短视行动,最高法院将永远使这个共和国置于带来巨大祸害的制度之下”……
允许异议在最不适合异议存在的地方存在,彰显出高度的民主自信,也与追求自由、崇尚真理的精神同出一源。布莱克大法官对共产主义思想毫无好感,但他曾经特别注意“保护共产主义组织不受惩罚”,对此,我无法克制内心的景仰。
2011年11月19日,载《中国经营报》

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